Executivos que correm o risco de penhora de bens para pagar condenações por uso indevido de ágio pelas empresas que representam, contam com o fim do voto de desempate para tentar reverter essas decisões no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). Muitos desses processos foram decididos pelo voto de qualidade de representante da Fazenda – forma de desempate que deixou de existir este ano.

É o caso do presidente da BBC Processadora, empresa do Grupo Bradesco, fruto de uma joint venture entre Fidelity Processadora, Bradesco e ABN Amro Bank. Em janeiro, a 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção do Carf condenou a BBC e o presidente da empresa por meio da responsabilidade tributária. A decisão foi publicada em junho (processo nº 19311.720165/2018-53).

Em abril, a Lei nº 13.988 derrubou o voto de desempate por representante do Fisco. A partir daí, entre empresários, nasceu a esperança de afastar a responsabilidade solidária no Carf, sem a necessidade de depósito do valor em discussão em juízo, ou ter que arcar com um seguro garantia para discutir o processo no Judiciário. Porém, ao regulamentar a lei, a recente Portaria nº 260, do Ministério da Economia, deixou o responsável solidário de fora.

De acordo com o artigo 135, inciso III do Código Tributário Nacional (CTN), diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são “pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) afirma que seu entendimento sobre responsabilidade solidária acompanha a jurisprudência sobre a responsabilidade tributária em geral. “Depende tanto dos fatos apurados por cada processo de fiscalização, como do entendimento de cada turma sobre os requisitos necessários ao seu enquadramento”, diz.

Uma definição a respeito da questão pode ter reflexos também nos casos futuros. Isso seria importante já que a Receita Federal continua a manter o foco nas “reorganizações societárias suspeitas de serem motivadas meramente para a redução de tributos”.

A prioridade está listada no Plano de Fiscalização da Receita Federal 2020.

Fonte: Valor Econômico

No julgamento, o próprio relator do caso, ministro Luís Roberto Barroso, minimizou o impacto da tese. Ele afirmou que dificilmente alguém seria preso por não pagar imposto, já que a pena máxima é de dois anos, de acordo com o artigo 2º da Lei nº 8.137, de 1990, e a punibilidade é extinta se o contribuinte quitar o que deve, mesmo depois do trânsito em julgado da ação penal.

Os pedidos de sequestro judicial de patrimônio passaram a ser mais recorrentes, segundo o promotor de Justiça Fábio Reis de Nazareth. Até março, haviam sido encaminhadas 11 representações relativas a grandes devedores contumazes. Uma delas culminou na “Operação Direto com o Dono”, realizada na semana passada. Foi preso na ocasião o fundador da Ricardo Eletro, Ricardo Nunes. Ele foi liberado após depoimento.

No Estado de São Paulo, no primeiro trimestre, foram enviadas 1.103 representações fiscais para fins penais, 300 a menos que no mesmo período de 2019, segundo a Secretaria da Fazenda. “Há a necessidade de se compor uma peça comprobatória de que as dívidas são fraudulentas. Por esse motivo, por ora, não é de se esperar um aumento considerável na quantidade da emissão das representações”, afirma o órgão por meio de nota.

De acordo com promotor de Justiça de Repressão à Sonegação Fiscal, Luiz Henrique Cardoso Dal Poz, a Fazenda de São Paulo sempre foi bem cautelosa com a aplicação dessa tese. “Via de regra, somos impulsionados pelo procedimento administrativo da Fazenda”, diz.

O promotor ressalta que o simples fato de destacar ICMS, receber e não repassar é um indicativo razoável de crime e a intenção do contribuinte em se apropriar do valor se detecta pela reiteração e até com a concorrência desleal. Geralmente, segundo ele, as informações do Estado são complementadas com dados de caracterização do crime. “Se o procedimento tiver periodicidade enorme, giro de capital, talvez nos reste pouca diligência e já seja oferecida a denúncia”, afirma.

Pierpaolo Bottini, que participou do julgamento no STF como advogado da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo, afirma que não há muitas ações penais, mas continuam as representações fiscais para fins penais, que ainda poderão virar denúncias, ainda mais depois da operação realizada em Minas Gerais, na semana passada. “É uma nova realidade, o Ministério Público precisa esperar ser comunicado pela Receita e isso exige uma reorganização”.

Bottini destaca, que o acórdão do STF não foi publicado ainda, o que não impede as investigações, mas pode ser um fato para que sejam conduzidas com menos pressa. Os empresários podem extinguir as investigações pagando os valores cobrados. “Tudo isso faz ser mais devagar. Mas a expectativa é ter mais casos.”

Fonte: Valor Econômico

Dentre os aspectos apreciados pelo STF, importa-nos analisar a contumácia do devedor tributário, elemento fundamental para se admitir o não recolhimento do ICMS como crime de apropriação indébita tributária.

A jurisprudência do Supremo também trabalha com a figura do devedor contumaz para legitimar o uso de restrições severas pelas entidades tributantes, ou seja, meios indiretos de cobrança de dívidas fiscais (RE 550769). Ausentes as condicionantes excepcionais definidas naquele precedente, esses meios oblíquos de cobrança seriam classificados como inadmissíveis sanções políticas.

Trata-se, assim, de tema central para o Direito Tributário e, mais recentemente, para o Direito Penal Tributário, a reclamar tratamento uniforme, especialmente numa federação continental como a brasileira.

Em matéria tributária, a lei complementar tem como uma de suas funções a de editar normas gerais sobre obrigação e crédito tributário (artigo 146, III, “b”, da Constituição Federal). Seu escopo primordial é o de harmonizar o sistema tributário, emprestando-lhe padronização e coesão.

Se a mera leitura do texto constitucional já nos permite antever que a definição semântica do “devedor contumaz” está reservada à lei complementar – por se tratar, claramente, de tema correlato aos tópicos da obrigação e do crédito tributários -, a conclusão é corroborada pelo contexto que se descortinou após o julgamento ocorrido no STF.

Por haver sido a contumácia do devedor reputada essencial à caracterização do tipo penal, fica claro que deixar essa definição a cargo das legislações estaduais, distrital e municipais representa inequívoco fator de insegurança jurídica, especialmente porque a experiência demonstra a dissonância entre as definições dadas pelas diversas leis.

No Rio Grande do Norte, por exemplo, considera-se devedor contumaz o sujeito que deixar de recolher o ICMS por três meses consecutivos ou em seis meses alternados. Em São Paulo, uma das hipóteses de enquadramento é estar em débito em ao menos seis competências, consecutivas ou não.

Dadas as graves consequências que a identificação de um devedor contumaz acarreta, é induvidosa a importância de o tema ser balizado parcimoniosamente na legislação nacional, inclusive para fins de gerar estabilidade no campo penal. Isso porque, inadvertidamente, o entendimento do STF pode incentivar ainda mais a difusão de legislações locais que definam a contumácia rigidamente, bem como a manipulação dos instrumentos de quantificação dos atos ilícitos para aumentar a suposta eficiência da criminalização do inadimplemento tributário.

Durante o julgamento, afirmou-se que seria altamente improvável que um devedor fosse efetivamente preso pela prática do crime de apropriação indébita do ICMS. Como o principal objetivo do precedente é estimular o recolhimento do tributo, a decisão incentiva os atores do sistema a exasperarem a sanção dentro dos amplos limites interpretativos de uma de uma legislação vaga e ambígua, pois uma pena mais grave supostamente seria mais eficiente para condicionar a conduta do contribuinte.

Nada impediria que as autoridades passassem a propor que cada evento de inadimplemento fosse tratado como um crime autônomo e isolado, cujas penas deveriam ser somadas (concurso material), ao invés de considerar uma única conduta delitiva, passível de aumento de pena (concurso formal). Embora a melhor solução na esfera penal seja a aprovação do Projeto de Lei nº 6.520, de 2019, que corrige legislativamente os equívocos da decisão ao distinguir o mero inadimplemento da conduta criminosa, a lei complementar tem um papel que abarca e transcende as preocupações de política criminal.

A definição segura dos contribuintes que podem ser considerados devedores contumazes ganha ainda mais relevância quando se percebe que as propostas de reforma tributária convergem para uma ampla reformulação na tributação sobre o consumo, com extinção de diversas exações e criação do Imposto sobre Bens e Serviços (IBS), que será o primeiro tributo de feição eminentemente nacional da história constitucional brasileira. Avizinhando-se a criação de um tributo dessa natureza, nada mais natural que a definição do que é um devedor contumaz seja igualmente regulado nacionalmente.

Assim, a lei complementar definidora da figura do devedor contumaz limitaria o uso arbitrário das sanções políticas, convergiria com a essência das propostas de reforma tributária, bem como impediria a multiplicação da complexidade criminal do sistema, de modo a auxiliar tanto os contribuintes como o próprio Estado a calibrarem suas expectativas e calcularem suas condutas adequadamente.

Fonte: Valor Econômico