ICMS: RESPONSABILIDADE DO MARTKETPLACE
No cenário atual em que vivemos o tempo de covid-19 e isolamento social, empreendimentos tem se adaptado, modelos de negócio tem se ajustado a fim de competir em um meio novo, que exige abordagens atraentes e competitivas. As vendas a partir de plataformas on-line deixaram de ser uma alternativa de receita para se tornar uma questão de subsistência.
Naturalmente, a administração pública, assistindo esta evolução, começa a criar procedimentos de controle visando garantir a arrecadação oriunda do mercado on-line. Ceará (pioneiro, a partir da Lei nº 16.904/2019), Bahia (Lei nº 14.183/2019), Mato Grosso (Leis nº 10.978/2019 e 11.081/2020) e, recentemente, Rio de Janeiro (a partir da Lei nº 8.795/2020) já possuem em vigor normas determinando que as plataformas on-line passem a assumir a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS nos casos em que o vendedor não tenha emitido nota fiscal de venda ao consumidor final.
Se valendo dos exatos termos da justificativa constante no Projeto de Lei nº 2.023/2020 (que deu origem a norma fluminense), o Estado busca “um melhor acompanhamento pelo Fisco em relação a tais operações, inclusive quando realizadas por Microempreendedores Individuais”, deixando claro quem é o alvo do ímpeto arrecadatório.
Mas seria essa atribuição de responsabilidade tributária legal? E quais são as consequências de tais medidas? É o que se propõe a discutir.
Para falar de responsabilidade tributária, primeiramente, é preciso deixar claro que existem diferentes relações jurídicas em análise.
Em uma primeira relação figuram o responsável pela divulgação da mercadoria à venda e o fornecedor de fato do produto, respectivamente marketplace (ou plataforma on-line) e vendedor contratante da plataforma para divulgação do seu produto.
Em uma segunda relação jurídica figura o consumidor final, que adquire produtos/serviços de um determinado vendedor. Sendo válido salientar que o consumidor final compra do vendedor, ainda que compre em uma plataforma.
No ordenamento jurídico, atribuir responsabilidade a outrem pelo crédito tributário, tem previsão no artigo 128 do Código Tributário Nacional, que autoriza a atribuição a terceiro desde que haja previsão expressa em lei e o contribuinte esteja vinculado ao fato gerador da respectiva obrigação fiscal.
Entretanto, vinculação não pode ser entendida como um conceito irrestrito. Parece razoável que essa ligação se dê com o aspecto material do fato gerador, ou seja, com a ação que dá origem à obrigação tributária.
Os tribunais superiores parecem concordar. A discussão sobre a legalidade de atribuição de responsabilidade tributária consolidada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (exemplo do RE 213.396-SP) sempre parte da premissa de que se está diante de uma técnica de arrecadação. Nesses termos, é atribuída responsabilidade a um elo da cadeia produtiva para concentrar o recolhimento do ICMS, uma mera realocação de posição na cadeia. Em outras palavras, o contribuinte já seria afetado pelo ICMS de qualquer maneira.
O que propõem o Convênio ICMS nº 106/2017 e as normas estaduais já citadas é a atribuição de responsabilidade de recolhimento do ICMS por um prestador de serviços, contribuinte do ISSQN. Poderia a plataforma on-line ser vinculada a este fato, mesmo quando não realiza essas operações ou não possui ingerência sobre a mercadoria vendida?
Com a nova atribuição, as plataformas precisarão rever seus controles internos e operacionais, uma vez que procedimentos como emissão de Nota Fiscal Avulsa ou até mesmo obrigatoriedade de emissão de Nota Fiscal por Microempreendedor Individual, podem variar de acordo com a legislação de cada um dos Estados.
Vale lembrar que Estados como Rio de Janeiro podem penalizar seus contribuintes pelo descumprimento de obrigações acessórias relativas à falta de emissão de documentos fiscais em 5% do valor da operação sem prejuízo da cobrança do próprio tributo quando cabível.
A verdade é que tais medidas não parecem incentivar pessoas físicas ou jurídicas a se valerem do meio digital como forma de renda e, consequentemente, desestimula novos investimentos no setor do e-commerce.
A Comissão de Economia, Indústria e Comércio da Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, em recente audiência pública com empreendedores e representantes de startups, debateu o impacto do coronavírus na economia, tendo sido consenso entre os participantes a importância da redução da burocracia para que as empresas possam se desenvolver.
Temos que ter em mente que o empresário brasileiro, mesmo que bem-preparado para situações adversas, precisará de fôlego para se recuperar da grande paralisação econômica com o covid-19. Aumentar o encargo fiscal e o compliance, não parece ser o meio mais eficaz de fomentar atividades econômicas, nem agora e nem depois dessa retração.
A nova atribuição de obrigações tributárias nos parece um procedimento na contramão do discurso de desburocratização e redução de custos administrativos internos como meio para fomentar investimento na economia a partir iniciativa privada.
Cabe a nós a reflexão da importância no desenvolvimento da tendência global do mercado on-line e nos atentar que leis como estas desestimulam uma evolução natural do consumo.
Fonte: Valor Econômico
