O DIFAL DE ICMS E A RECENTE DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Recentemente, em novembro de 2020, o Supremo Tribunal Federal, em análise a Recurso Extraordinário com Repercussão Geral, o que vale dizer, com efeito vinculante a todo o Poder Judiciário, concluiu que a Lei Complementar nº 87/1996, que é a norma geral nacional sobre o ICMS, ao cuidar do momento da consumação do fato gerador deste imposto, não cogitou do diferencial de alíquotas. Tal hipótese de incidência foi prevista apenas por Convênio, o 93 de 2015, o qual não pode, diante do princípio da legalidade, trazer nova materialidade para o ICMS:
Decisão: Após o voto do Ministro Marco Aurélio (Relator), que conhecia do recurso extraordinário e dava-lhe provimento para, reformando o acórdão atacado, assentar inválida a cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora, e fixava a seguinte tese (tema 1.093 da repercussão geral): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”; e do voto do Ministro Dias Toffoli, que acompanhava o Relator e dava provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”,
Assim, resta que os contribuintes de ICMS que realizem aquisições como consumidores finais (ou seja, aquisições como não-contribuintes) possam ingressar com Mandado de Segurança, com pedido liminar, a fim de suspenderem o DIFAL em futuras aquisições interestaduais de mercadorias destinadas ao seu estoque de uso e consumo, bem como recuperar os últimos 5 (cinco) anos relativo ao pagamento que tiverem arcado, destacados em notas fiscais pelos remetentes localizados em outro Estado.
O assunto pautado é no tema “Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015”, sob a Relatoria do Ministro Marco Aurélio, aguarda designação de pauta de julgamento.
Desta feita, sugerimos o ingresso de tal medida judicial, visto que, embora o precedente do Supremo Tribunal Federal seja vinculante, ele não tem o condão de, por si só, garantir o aproveitamento de tal precedente, nem de autorizar a compensação dos valores já pagos pela empresa dos últimos 5 (anos), o que somente se pode realizar após o trânsito em julgado do Mandado de Segurança, o qual deve ser impetrado pelo contribuinte.
Fonte: PGE
