PIS E COFINS: STF EXCLUI O ICMS DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES DESDE MARÇO DE 2017
O Supremo Tribunal Federal (STF) julgou os Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR em 13 de maio de 2021 e, com isso, finalizou a discussão sobre a modulação dos efeitos da decisão que permitiu a recuperação do PIS e COFINS pagos indevidamente pelas empresas devido à incidência do ICMS na base de cálculo das contribuições.
Este julgamento decidiu que a restituição do PIS e COFINS integrados pelo ICMS deverá ser feita pela União Federal desde 15 de março de 2017. No entanto, o contribuinte que se adiantou e propôs ação judicial antes desta data poderá reaver os valores pagos até mesmo antes de 15 de março de 2017.
Caso queira entender como isso pode beneficiar a sua empresa, este artigo irá destrinchar a decisão do STF e explicar a questão da base de cálculo do PIS e COFINS, que esteve em disputa nos tribunais do país por mais de uma década.
Como a base de cálculo do PIS e da COFINS eram integrados pelo ICMS?
As contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) são tributos que pessoas jurídicas de direito público e privado, como no caso de algumas empresas, devem pagar à União Federal mensalmente.
A base de cálculo para ambas as contribuições, quando pagas por empresas privadas, é o seu faturamento/receita no mês de referência, de acordo com as Lei nº 9.718/1998, Lei nº 10.833/2003 e Lei nº 10.637/2002.
Isso quer dizer que, para uma empresa calcular quanto ela deverá pagar à União Federal, é preciso tomar como base o total que arrecadou de receita bruta (faturamento) no mês e aplicar a alíquota de PIS ou COFINS correspondente.
Importante ressaltar que as alíquotas e formas de calcular as contribuições para o PIS e a COFINS variam de acordo com o regime tributário de cada empresa. É recomendado que cada empresa faça um Planejamento Tributário para entender todos os regimes e escolher o mais vantajoso para si.
Então, por que o STF ordenou a retirada do ICMS da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, se elas são baseadas somente no faturamento?
A discussão sobre o ICMS integrar ou não as bases de cálculo do PIS e da COFINS se dá pelo fato do imposto estar contido no valor total do produto ou serviço cobrado do destinatário final da mercadoria ou serviço.
Quando se escuta que os produtos comercializados no Brasil já têm o preço acrescido pelo imposto, o que se está dizendo é que o preço final de um produto qualquer encontrado na prateleira de um mercado, é composto pelo valor do produto determinado pelo vendedor adicionado do valor do ICMS.
Por esse motivo, a Receita Federal entendeu durante anos que o valor do PIS e COFINS deveria ser calculado sobre o preço final pago pelos consumidores e recebidos pelas empresas, com o ICMS embutido, por integrar o seu faturamento.
Ocorre que o consumidor paga o ICMS para a empresa ao comprar a mercadoria, mas esta repassa o valor referente ao imposto para o Estado ou Distrito Federal. O ICMS, portanto, não constitui o patrimônio da empresa.
Vamos à um exemplo: uma loja arrecada sua receita bruta mensal a partir da venda de acessórios automotivos. Suponha-se que esta loja venda um engate de reboque para carro pelo preço final de R$ 100,00. Contudo, R$ 12,00 deste preço corresponde ao valor do ICMS sobre o produto e é repassado pela loja aos cofres públicos.
A União Federal determinava que o PIS e COFINS fosse calculado sobre o valor total de R$ 100,00 (mercadoria + ICMS), da seguinte maneira:
- PIS COM ICMS NA BASE DE CÁLCULO:
Valor de referência: R$ 100,00 (mercadoria + ICMS)
Alíquota PIS: 0,65%
R$ 100,00 x 0,65% = R$ 0,65
- COFINS COM ICMS NA BASE DE CÁLCULO:
Valor de referência: R$ 100,00 (mercadoria + ICMS)
Alíquota COFINS: 3%
R$ 100,00 x 3% = R$ 3,00
Com a exclusão do ICMS da base de cálculo, o PIS e COFINS são calculados assim:
- PIS SEM ICMS NA BASE DE CÁLCULO:
Valor de referência: R$ 88,00 (R$ 100,00 – R$ 12,00)
Alíquota PIS: 0,65%
R$ 88,00 x 0,65% = R$ 0,57
- COFINS SEM ICMS NA BASE DE CÁLCULO:
Valor de referência: R$ 88,00 (R$ 100,00 – R$ 12,00)
Alíquota COFINS: 3%
R$ 88,00 x 3% = R$ 2,64
Por essa razão, o valor do PIS e COFINS cobrado do contribuinte é maior quando se admite a inclusão do ICMS na base de cálculo dos tributos, ou seja, quando considera o ICMS recebido do consumidor como parte integrante do faturamento da empresa.
Contudo, o STF entendeu que a incidência do ICMS neste cálculo é inconstitucional e que o contribuinte tem direito à recuperação dos tributos pagos indevidamente à União Federal.
Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS pelo STF em 2017
A incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS já havia sido rejeitada pelo STF em julgamento de repercussão geral (Tema 69) realizado em 15 de março de 2017.
Nesta ocasião, a Corte Suprema entendeu que a empresa contribuinte não é titular do valor recebido do consumidor a título de ICMS, uma vez que tem de repassá-lo para o Estado ou Distrito Federal.
Sendo assim, referido ingresso do ICMS nos cofres da empresa não pode ser tomado como faturamento.
Por essa razão, desde o julgamento de 15 de março de 2017 os contribuintes que pagaram PIS e COFINS incidentes sobre ICMS conquistaram o direito de requerer da Fazenda Nacional a restituição do pagamento das contribuições a maior.
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Entendendo a modulação dos efeitos na nova decisão do STF
Com a decisão de 13 de maio de 2021, o STF acolheu em partes o recurso interposto pela União Federal apenas para modular os efeitos do julgado, ou seja, fixar o marco inicial para a validade da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS.
Ficou decidido que só poderão ser recuperados os PIS e a COFINS pagos indevidamente a partir de 15 de março de 2017, ressalvadas as ações propostas antes desta data.
Com fundamento na segurança jurídica, os ministros da Corte Suprema ordenaram a seguinte modulação dos efeitos da decisão de exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS:
- Contribuintes que ajuizaram ação após 15/03/2017 ou que não ajuizaram ação: poderão recuperar os tributos de PIS e COFINS pagos a maior desde 15/03/2017 até o presente;
- Contribuintes que ajuizaram ação até 15/03/2017: poderão recuperar os tributos de PIS e COFINS pagos a maior desde os 5 anos anteriores contados da data do ingresso da ação.
Assim o aspecto da decisão do STF é favorável ao contribuinte é a definição de que o ICMS a ser retirado da base das contribuições é aquele destacado em nota fiscal.
Esta definição é positiva, pois o valor do ICMS destacado na nota fiscal geralmente é maior que o ICMS efetivamente pago aos cofres públicos. Por isso, a recuperação do PIS e COFINS pagos indevidamente vai ser maior vez que calculada em cima do valor indicado no documento fiscal.
Quem poderá requerer a restituição de PIS e COFINS calculados sobre o ICMS?
A decisão do STF poderá beneficiar qualquer contribuinte do PIS e COFINS que tenha recolhido os tributos considerando o ICMS na base de cálculo das contribuições entre 15/03/2017 até hoje.
Caso sua empresa tenha contestado o valor pago a maior das contribuições, judicial ou administrativamente, a recuperação das quantias poderá ser promovida no próprio processo em andamento. Neste caso, poderão ser reavidos valores pagos antes mesmo de 15/03/2017 se o processo for mais antigo.
Em 24/05/2021, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) aprovou Parecer sobre o tema, orientando a Receita Federal a deixar de constituir créditos tributários em contrariedade à determinação do STF e revise de ofício lançamentos indevidos.
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